Indemnização do contratante público pela não celebração de contrato público
No âmbito de um procedimento de concurso público, e na sequência de um acto de adjudicação, poderá não existir a celebração do respectivo contrato. Tal poderá acontecer em virtude de diversas factualidades, nomeadamente a revogação da autorização de adjudicação ou o concurso público ser anulado. Como consequência da não celebração do contrato, a Administração incorre na obrigação de indemnizar prevista no instituto da responsabilidade civil extra-contratual por actos de gestão pública.
Quanto à questão da indemnização, estamos perante uma situação de responsabilidade civil pré-contratual – culpa in contrahendo – que deriva tanto de situações em que ocorre uma ruptura das negociações, como nos casos em que os contratos sejam declarados nulos ou ineficazes, sendo que, o dever de boa-fé gera necessariamente o dever de indemnizar.
A lei reconhece expressamente uma responsabilidade por culpa na conclusão de um contrato, pelo que nas fases anteriores à celebração do contrato, o comportamento dos contraentes terá de se pautar reciprocamente pela lealdade e probidade; assim como, as partes deverão sempre diligenciar no sentido de de contratar ou prosseguir as negociações iniciadas com vista à celebração de um acto jurídico.
O critério jurídico decisivo a ter em conta nestas situações, o que resulta do artigo 227.º, n.º 1, do Código Civil, sob a epígrafe «Culpa na formação dos contratos»:
«Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa -fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.»
O artigo 227º nº 1 do Código Civil é aplicável subsidiariamente à não celebração de contratos públicos, na falta de leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, bem como na falta de princípios gerais de direito administrativo, prevê que quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.
Este preceito legal relativo à “culpa in contrahendo“, determina que a mesma existe quando a violação dos deveres de protecção, de informação e de lealdade conduza à frustração da confiança criada na contraparte pela actividade do violador daqueles deveres ou quando tal violação retira às negociações o seu sentido substancial profundo de busca de um consenso na formação de um contrato válido.
Assim, existindo obrigação de indemnizar, importa aferir que tipos de danos é que serão indemnizados. Em matéria de indemnização pelos prejuízos causados, há que destrinçar entre o interesse contratual positivo (por exemplo os ganhos que o lesado deixou de auferir pela não concretização da obra) e o interesse contratual negativo ou de confiança (que são os custos directos que o lesado suportou com a preparação da obra).
No âmbito da responsabilidade pré-contratual, entende a maioria da doutrina e jurisprudência que decorre do nº 1 do artigo 227º do Código Civil que apenas são indemnizáveis os danos resultantes da não celebração do contrato, ou seja, do interesse contratual negativo.
Neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) n.º 1/2010, de uniformização de jurisprudência, estabeleceu como jurisprudência o seguinte:
«Se, após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração do contrato, o direito do adjudicatário a ser indemnizado pelo dano negativo (dano de confiança) abrange as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, as quais têm a ver com o interesse contratual negativo, uma vez que possuem uma efectiva conexão com a ilicitude específica geradora da responsabilidade pré-contratual.»
Face ao exposto, o lesado poderá pedir uma indemnização nos termos do disposto no nº 1 do artigo 227º do Código Civil, à entidade contraente que após o acto de autorização de adjudicação, não celebrou o respectivo contrato, pelos danos resultantes da não celebração deste, ou seja, resultantes do interesse contratual negativo, que são os custos directos que suportou com a preparação do procedimento concursal.
Cláudia Roque de Almeida